目??錄

　　6-1?同業競爭

　　6-2?關聯交易

　　6-3?承諾事項

　　6-4?土地問題

　　6-5?訴訟仲裁

　　6-6?對外擔保

　　6-7?募集資金使用符合產業政策

　　6-8?募投項目實施方式

　　6-9?向特定對象發行股票認購對象及其資金來源

　　6-10?股東大會決議有效期

　　6-11?股份質押

　　6-12?募集資金擬投資于PPP項目

　　6-13?其他說明
 

6-1?同業競爭

　　保薦機構及發行人律師應當核查發行人與控股股東、實際控制人及其控制的企業是否存在同業競爭,已存在的同業競爭是否構成重大不利影響,已存在的構成重大不利影響的同業競爭是否已制定解決方案并明確未來整合時間安排,已做出的關于避免或解決同業競爭承諾的履行情況及是否存在違反承諾的情形,是否損害上市公司利益,并發表核查意見。

　　保薦機構及發行人律師應當核查募投項目實施后是否新增同業競爭,新增同業競爭是否構成重大不利影響。如募投項目實施前已存在同業競爭,該同業競爭首發上市時已存在或為上市后基于特殊原因(如國有股權劃轉、資產重組、控制權變更、為把握商業機會由控股股東先行收購或培育后擇機注入上市公司等)產生,上市公司及競爭方針對構成重大不利影響的同業競爭已制定明確可行的整合措施并公開承諾,募集資金繼續投向上市公司原有業務的,可視為未新增同業競爭。前述控制權變更包括因本次發行導致的控制權變更情形。

　　同業競爭及是否構成重大不利影響的認定標準參照首發相關要求。

　　發行人應當在募集說明書中披露下列事項:(一)發行人是否存在與控股股東、實際控制人及其控制的企業從事相同、相似業務的情況。對存在相同、相似業務的,發行人應當對是否存在同業競爭做出合理解釋。(二)對于已存在或可能存在的構成重大不利影響的同業競爭,發行人應當披露解決同業競爭的具體措施。(三)發行人應當結合目前經營情況、未來發展戰略等,充分披露未來對構成新增同業競爭的資產、業務的安排,以及避免出現重大不利影響同業競爭的措施。(四)發行人應當披露獨立董事對發行人是否存在同業競爭和避免同業競爭措施的有效性所發表的意見。

6-2?關聯交易

　　保薦機構及發行人律師應當對關聯交易存在的必要性、合理性、決策程序的合法性、信息披露的規范性、關聯交易價格的公允性、是否存在關聯交易非關聯化的情況,以及關聯交易對發行人獨立經營能力的影響等進行核查并發表意見。

　　對于募投項目新增關聯交易的,保薦機構、發行人律師、會計師應當結合新增關聯交易的性質、定價依據,總體關聯交易對應的收入、成本費用或利潤總額占發行人相應指標的比例等論證是否屬于顯失公平的關聯交易,本次募投項目的實施是否嚴重影響上市公司生產經營的獨立性。保薦機構和發行人律師應當詳細說明其認定的主要事實和依據,并就是否違反發行人、控股股東和實際控制人已作出的關于規范和減少關聯交易的承諾發表核查意見。

6-3?承諾事項

　　向不特定對象發行證券的,針對發行人及其控股股東或實際控制人作出的公開承諾(包括但不限于解決同業競爭、資產注入、股權激勵、解決產權瑕疵、持股意向等各項承諾事項),發行人和中介機構在進行信息披露和核查時應當注意下列事項:(一)承諾事項是否符合《上市公司監管指引第4號—上市公司及其相關方承諾》(證監會公告〔2022〕16號,以下簡稱《4號指引》)的要求。(二)如果存在承諾事項不符合《4號指引》的情形,承諾相關方應當進行規范,中介機構應當對規范后的承諾事項是否符合《4號指引》的規定發表意見。(三)承諾相關方是否存在超期未履行承諾或違反承諾的情形。違反承諾是指未按承諾的履約事項、履約方式、履約時限、履約條件等履行承諾的行為。變更、豁免承諾的方案未經股東大會審議通過且承諾到期的,視同超期未履行承諾。

　　上市公司向不特定對象發行優先股的,適用本條核查及信息披露要求。

6-4?土地問題

　　一、募集資金用于收購資產的,發行人應當披露標的資產土地使用權的取得方式。如標的資產土地使用權為通過劃撥方式取得,發行人應當披露使用劃撥土地使用權是否符合《劃撥用地目錄》的有關規定,是否存在被要求辦理出讓手續并繳納出讓金的情形,是否可能損害發行人或投資者合法權益、是否有相關保障措施。保薦機構及發行人律師應當對上述事項及保障措施的有效性發表意見;如涉及劃撥用地但是不符合《劃撥用地目錄》相關法規要求的,保薦機構及發行人律師應當審慎發表意見。

　　二、募投項目涉及租賃土地的情形。保薦機構及發行人律師應當核查出租方的土地使用權證和土地租賃合同,重點關注土地的用途、使用年限、租用年限、租金及到期后對土地的處置計劃;重點關注出租方是否取得了合法的土地使用權證,向發行人出租土地是否存在違反法律、法規,或其已簽署的協議或作出的承諾的情形,發行人租賃土地實際用途是否符合土地使用權證登記類型、規劃用途,是否存在將通過劃撥方式取得的土地租賃給發行人的情形。

　　三、募投項目涉及使用集體建設用地的情形。發行人應當披露使用集體建設用地是否符合地方人民政府關于集體建設用地流轉地方性法規的規定,并有切實的措施保障募投項目實施不會受到影響。保薦機構及發行人律師應當對集體建設用地流轉所履行的集體經濟組織內部決策程序、流轉所履行的土地主管部門批準程序、流轉的集體建設用地是否取得土地使用權證、募投項目是否符合集體建設用地的用途等進行核查并發表意見。如存在募投項目用地不符合國家關于集體建設用地相關政策的情形的,保薦機構及發行人律師應當審慎發表意見。

　　四、如發行人募投項目用地存在占用基本農田、違規使用農地等其他不符合國家土地法律法規政策情形的,保薦機構及發行人律師應當審慎發表意見。

　　五、發行人募投項目用地尚未取得的,發行人應當披露募投項目用地的計劃、取得土地的具體安排、進度,是否符合土地政策、城市規劃,募投項目用地落實的風險;如無法取得募投項目用地擬采取的替代措施以及對募投項目實施的影響等。保薦機構及發行人律師應當進行核查并發表意見。如募投項目用地涉及不符合國家土地法律法規政策情形的,保薦機構及發行人律師應當審慎發表意見。

6-5?訴訟仲裁

　　向不特定對象發行證券的,保薦機構及發行人律師應當全面核查報告期內發生或雖在報告期外發生但是仍對發行人產生較大影響的訴訟或仲裁的有關情況,包括案件受理情況和基本案情,訴訟或仲裁請求,判決、裁決結果及執行情況,訴訟或仲裁事項對發行人的影響等。如訴訟或仲裁事項對發行人生產經營、財務狀況、未來發展產生重大影響的,應當充分說明發行人涉及訴訟或仲裁的風險,并就是否構成對持續經營有重大不利影響的情形,是否構成本次再融資障礙明確發表意見。

　　保薦機構及發行人律師應當持續關注發行人涉及訴訟或仲裁的進展情況、發行人是否存在新發生訴訟或仲裁事項。如訴訟或仲裁有重大進展,發行人新發生對生產經營、財務狀況、未來發展產生較大影響的訴訟或仲裁事項,發行人應當及時履行信息披露義務。

　　涉及核心專利、商標、技術、主要產品等方面的訴訟、仲裁事項,可能對發行人生產經營、財務狀況、募投項目實施產生重大不利影響的,保薦機構及發行人律師應當充分論證是否構成再融資的障礙并審慎發表意見。

　　向不特定對象發行證券的,發行人應當披露對生產經營、財務狀況、未來發展產生較大影響的訴訟或仲裁事項,包括案件受理情況和基本案情,訴訟或仲裁請求,判決、裁決結果及執行情況,訴訟或仲裁事項對發行人的影響,如發行人敗訴或仲裁不利對發行人的影響等。

　　上市公司發行優先股的,適用本條核查及信息披露要求。

6-6對外擔保

　　向不特定對象發行證券的,上市公司為合并報表范圍外的公司提供擔保的,發行人應當按照相關法律法規的要求規范擔保行為,履行必要的程序,及時履行信息披露義務,嚴格控制擔保風險。對于前述擔保事項對方未提供反擔保的,發行人應當披露原因并向投資者揭示風險。

　　保薦機構及發行人律師應當核查發行人發生上述情形的原因,是否按照相關法律法規規定履行董事會或股東大會決策程序,董事會或股東大會審議時關聯董事或股東是否按照相關法律規定回避表決,對外擔保總額或單項擔保的數額是否超過法律法規規章或者公司章程規定的限額,是否及時履行信息披露義務,獨立董事是否按照規定在年度報告中對對外擔保事項進行專項說明并發表獨立意見等,構成重大擔保的,應當核查對發行人財務狀況、盈利能力及持續經營的影響,并就是否構成對持續經營有重大不利影響的情形,是否構成本次再融資障礙明確發表意見。

　　上市公司發行優先股的,適用本條核查及信息披露要求。

6-7?募集資金使用符合產業政策

　　一、募集資金使用是否符合國家產業政策的披露和核查要求

　　發行人應當在募集說明書中披露募投項目的審批、核準或備案情況。

　　保薦機構及發行人律師應當對募投項目是否符合國家產業政策進行核查并發表意見。如果募投項目不符合國家產業政策,保薦機構及發行人律師應當審慎發表意見。

　　二、原則上,募集資金投資后不得新增過剩產能或投資于限制類、淘汰類項目,具體把握原則如下:

　　發行人原則上不得使用募集資金投資于產能過剩行業(過剩行業的認定以國務院主管部門的規定為準)或投資于《產業結構調整指導目錄》中規定的限制類、淘汰類行業。如涉及特殊政策允許投資上述行業的,應當提供有權機關的核準或備案文件,以及有權機關對相關項目是否符合特殊政策的說明。

　　另外,鑒于過剩產能相關文件精神為控制總量、淘汰落后產能、防止重復建設、推動結構調整,對償還銀行貸款或補充流動資金、境外實施、境內收購等不涉及新增境內過剩產能的項目,以及投資其他轉型發展的項目,不受上述限制。

　　三、關于境外投資

　　2017年8月,國家發展改革委、商務部、人民銀行、外交部發布《關于進一步引導和規范境外投資方向的指導意見》(國辦發[2017]74號),明確房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部等境外投資,在境外設立無具體實業項目的股權投資基金或投資平臺,使用不符合投資目的國技術標準要求的落后生產設備開展境外投資,賭博業、色情業等境外投資等屬于限制類或禁止類的對外投資。

　　募投項目涉及境外投資的,發行人應當根據《企業境外投資管理辦法》等相關規定取得發改部門的核準或備案文件,完成商務部門核準或備案并取得其頒發的企業境外投資證書。

　　保薦機構及發行人律師應當對境外投資的境內審批是否已全部取得,本次對外投資項目是否符合國家法律法規政策的規定進行核查并發表意見。如涉及特殊政策允許進行境外投資的,應當提供有權機關對項目是否符合特殊政策的說明,并充分披露風險。

6-8?募投項目實施方式

　　一、為了保證發行人能夠對募投項目實施進行有效控制,原則上要求實施主體為母公司或其擁有控制權的子公司。但是,以下兩種情形除外:(一)擬通過參股公司實施募投項目的,需同時滿足下列要求:1.上市公司基于歷史原因一直通過該參股公司開展主營業務;2.上市公司能夠對募集資金進行有效監管;3.上市公司能夠參與該參股公司的重大事項經營決策;4.該參股公司有切實可行的分紅方案。(二)國家法律法規或政策另有規定的。

　　二、通過新設非全資控股子公司或參股公司實施募投項目的,保薦機構及發行人律師應當關注與其他股東合作原因、其他股東實力及商業合理性,并就其他股東是否屬于關聯方、雙方出資比例、子公司法人治理結構、設立后發行人是否擁有控制權等進行核查并發表意見。

　　三、通過非全資控股子公司或參股公司實施募投項目的,應當說明中小股東或其他股東是否同比例增資或提供貸款,同時需明確增資價格和借款的主要條款(貸款利率)。保薦機構及發行人律師應當結合上述情況核查是否存在損害上市公司利益的情形并發表意見。

　　四、發行人通過與控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員及其親屬共同出資設立的公司實施募投項目的,發行人和中介機構應當披露或核查以下事項:(一)發行人應當披露該公司的基本情況,共同設立公司的原因、背景、必要性和合規性、相關利益沖突的防范措施;通過該公司實施募投項目的原因、必要性和合理性;(二)共同投資行為是否履行了關聯交易的相關程序及其合法合規性;(三)保薦機構及發行人律師應當核查并對上述事項及公司是否符合《公司法》第一百四十八條的規定、相關防范措施的有效性發表意見。

6-9?向特定對象發行股票認購對象及其資金來源

　　一、向特定對象發行股票中董事會決議確定認購對象的,發行人和中介機構在進行信息披露和核查時應當注意下列事項:

　　發行人應當披露各認購對象的認購資金來源,是否為自有資金,是否存在對外募集、代持、結構化安排或者直接間接使用發行人及其關聯方資金用于本次認購的情形,是否存在發行人及其控股股東或實際控制人、主要股東直接或通過其利益相關方向認購對象提供財務資助、補償、承諾收益或其他協議安排的情形。

　　認購對象應當承諾不存在以下情形:(一)法律法規規定禁止持股;(二)本次發行的中介機構或其負責人、高級管理人員、經辦人員等違規持股;(三)不當利益輸送。

　　認購對象的股權架構為兩層以上且為無實際經營業務的公司的,應當穿透核查至最終持有人,說明是否存在違規持股、不當利益輸送等情形。

　　中介機構對認購對象進行核查時,應當關注是否涉及證監會系統離職人員入股的情況,是否存在離職人員不當入股的情形,并出具專項說明。

　　二、向特定對象發行股票以競價方式確定認購對象的,發行人應當在發行情況報告書中披露是否存在發行人及其控股股東或實際控制人、主要股東直接或通過其利益相關方向認購對象提供財務資助、補償、承諾收益或其他協議安排的情形。

　　三、保薦機構及發行人律師應當對上述事項進行核查,并就信息披露是否真實、準確、完整,是否能夠有效維護公司及中小股東合法權益,是否符合中國證監會及證券交易所相關規定發表意見。

6-10?股東大會決議有效期

　　上市公司擬申請再融資的,需就再融資事項提交股東大會審議,股東大會決議需明確有效期,實踐中除優先股分期發行外,一般為一年。審議再融資的股東大會決議有效期設置自動延期條款的,應當予以規范。原則上,股東大會決議到期之前應當召開董事會、股東大會進行延期。股東大會決議超過有效期未及時延期的,公司應當說明原因,并重新履行董事會、股東大會程序。保薦機構及發行人律師應當就董事會、股東大會決議時間,新的決議效力,公司有無發生重大變化,是否損害公眾股東利益發表意見。

6-11?股份質押

　　上市公司發行證券的,保薦機構及發行人律師應當對控股股東或實際控制人所持發行人股份被質押的情況進行核查并發表意見,如存在大比例質押情形,應當結合質押的原因及合理性、質押資金具體用途、約定的質權實現情形、控股股東和實際控制人的財務狀況和清償能力、股價變動情況等,說明是否存在較大的平倉風險,是否可能導致控股股東、實際控制人發生變更,并說明控股股東、實際控制人維持控制權穩定性的相關措施。如控股股東、實際控制人確實難以維持控制權穩定性的,應當充分說明控制權可能發生變化(如債務清償的到期日、債權人已經采取的法律行動等)的時限、可能的處置方案等,以及對發行人持續經營能力的影響。向不特定對象發行證券的,發行人還應當在募集說明書中披露以上事項。

6-12?募集資金擬投資于PPP項目

　　根據《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》的有關規定,政府和社會資本合作模式(Public-PrivatePartnership,簡稱PPP模式)是指政府為增強公共產品和服務供給能力、提高供給效率,通過特許經營、購買服務、股權合作等方式,與社會資本建立的利益共享、風險分擔及長期合作關系。發行人募集資金投入PPP項目的,需充分披露PPP項目是否履行了有權機關立項、環評、土地管理、安全、能源管理等方面的審批、備案程序,項目涉及用地是否合法合規。

　　如涉及政府出資或政府付費,需根據項目實施進度及時履行現階段所需的政府審批程序(如財政部門關于物有所值評價報告和財政承受能力論證的審核意見、人民政府關于項目實施方案的批復意見、人大關于納入財政預算的審議意見等),同時披露未來需履行哪些政府審批手續,是否存在法律障礙,并充分提示風險。

　　如不涉及政府出資或政府付費,發行人應當披露該項目作為PPP項目的原因、是否符合法律法規的規定、是否存在潛在風險。保薦機構及發行人律師應當對上述事項進行核查并發表意見。

6-13?其他說明

　　本指引自公布之日起實施。

　　《關于按要求報送非公開發行股票保薦書的函》《再融資業務若干問題解答》同步廢止。